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05/10/2016 - Direito Tributário
Exclusão do ICMS na base de cálculos do PIS e COFINS
 
 
     SENTENÇA TIPO A Trata-se de mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por Comercial Plásticos Abude Ltda. - EPP em face do Delegado da Receita Federal do Brasil de Administração Tributária em São Paulo - DERAT/SP, para que seja declarado o direito da Impetrante de não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Para tanto, em síntese, a parte-impetrante aduz que está sujeita às contribuições à COFINS e ao PIS calculadas sobre a soma das receitas que aufere, daí porque a legislação de regência (em especial da Lei 9.718/1998 e alterações) exige o cálculo dessas exações tendo por base valores que incluem o ICMS. Sustentando que esse tributo estadual não pode ser considerado como receita tributável, de maneira que a exigência combatida viola mandamentos constitucionais (tais como o art. 195, I, "b", dentre outros princípios tributários) e legais (dentre eles o art. 110 do CTN), a parte-impetrante pede que seja assegurado seu direito de excluir o ICMS da base de cálculo dessas contribuições federais.O pedido liminar foi apreciado e deferido para reconhecer o direito da parte-impetrante de não incluir o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (fls. 24/26). Em face dessa decisão a União interpôs agravo de instrumento (fls. 42/54), cujo seguimento foi negado às fls. 65/68.A União requereu o ingresso no feito, nos termos do art. 7º, II, da Lei 12.016/2009 (fl. 34).Notificada, a autoridade impetrada prestou informações, arguindo preliminares e combatendo o mérito (fls. 35/46).O Ministério Público Federal elaborou parecer (fls. 57/63), opinando pela denegação da segurança. É o relatório.Passo a decidir.A preliminar arguida pela autoridade impetrada não merece ser acolhida, vez que não se trata de mandado de segurança para discutir lei em tese, mas sim para combater os efeitos concretos da norma, visto que a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS impõe o pagamento de valores indevidos, implicando em evidente restrição ao patrimônio do impetrante, pois se não tiver meios para quitar os valores exigidos, terá despesas de juros pela captação de recursos para tanto, e se tiver meios para pagá-los, ficará privado de parte de seu capital de giro ou outros recursos operacionais necessários à manutenção de sua fonte produtora. Além disso, tributos não pagos tempestivamente podem implicar em inscrição na dívida ativa e satisfação forçada dos direitos fazendários.Outrossim, a preliminar de ilegitimidade passiva não pode prosperar, pois versando a demanda sobre a administração da cobrança das contribuições, e não meramente sobre sua fiscalização, mostra-se legítimo para a causa o DERAT.Superada a matéria preliminar, passo à análise do mérito.Quanto ao mérito propriamente dito, adoto como razão de decidir o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 240.785, no sentido da inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, conforme acórdão assim ementado:"TRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS - BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS . O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento."(RE 240785, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 08/10/2014, DJe-246 DIVULG 15-12-2014 PUBLIC 16-12-2014 EMENT VOL-02762-01 PP-00001)Assim, independentemente do quanto disposto pela Lei nº 12.973/2014, deve prevalecer o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Ante ao exposto, JULGO PROCEDENTE o pedido, extinguindo a ação, com resolução do mérito, nos termos do art. 269, inciso I, do Código de Processo Civil e CONCEDO A SEGURANÇA pleiteada, para reconhecer o direito de a parte impetrante não incluir o valor do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS.Reconheço, ainda, o direito da parte impetrante à compensação dos valores indevidamente pagos. Contudo, incide o artigo 170-A, do Código Tributário Nacional, de modo que aqui se reconhece o direito à compensação, ficando subordinado ao determinado neste dispositivo, portanto, somente após o trânsito em julgado.A correção monetária e os juros devem obedecer ao disposto no Manual de Orientações e Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal.Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do artigo 25, da Lei n.º 12.016/2009 e das Súmulas n.º 512 do E. Supremo Tribunal Federal e n.º 105 do E. Superior Tribunal de Justiça. Custas ex lege.Comunique-se o teor desta sentença, por e-mail, à Subsecretaria da 3ª. Turma do E. TRF/3ª. R, a fim de instruir os autos do agravo de instrumento n.º 0025397-17.2015.4.03.0000.Sentença sujeita ao reexame necessário, nos termos do art. 14, 1º, da Lei nº 12.016/2009.P.R.I. e C.      
 

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